» « Венеціанська комісія. Попередній висновок щодо Закону України «Про очищення влади» (Закон про люстрацію)
hai-nyzhnyk@ukr.net
Custom Search

«Україна – держава-трансформер, яку зібрала й контролює космополітично-денаціональна кланова мафія, що вибудувала в країні новітній неофеодалізм за принципом політико-економічного майорату. У цієї злочинної влади – приховане справжнє обличчя, що ховається під кількома масками, подвійне дно із вмонтованими нелегальними (нелегітимними) додатковими рушіями, механізмами та схемами управління, а шафа її уже давно переповнена потаємними скелетами, яким чим далі тим більше бракує у ній місця і які ось-ось виваляться на світ Божий» Павло Гай-Нижник


Архівні документи
Сучасна Україна


Венеціанська комісія. Попередній висновок щодо Закону України «Про очищення влади» (Закон про люстрацію)

(28 листопада 2014 р.)


_____________________

Страсбург, 28 листопада 2014

CDL(2014)052 *    
Ориг. англ.
    

Висновок № 788 / 2014

28 листопада 2014 р. – Венеціанська комісія. Попередній висновок щодо Закону України «Про очищення влади» (Закон про люстрацію)

ЄВРОПЕЙСЬКА КОМІСІЯ «ЗА ДЕМОКРАТІЮ ЧЕРЕЗ ПРАВО»
(ВЕНЕЦІАНСЬКА КОМІСІЯ)


ПОПЕРЕДНІЙ ВИСНОВОК
ЩОДО ЗАКОНУ УКРАЇНИ
"ПРО ОЧИЩЕННЯ ВЛАДИ"
(ЗАКОН ПРО ЛЮСТРАЦІЮ)
На основі коментарів

Пані Вероніки БІЛЬКОВОЇ (член, Чеська Республіка)
Пана Хуберта ХАНЕЛЯ (член, Франція)
Пана Георгія ПАПУАШВІЛІ (член, Грузія)
Пані Енн ПІТЕРС (Заступник члена, Німеччина)
Пані Ганни СУХОЦЬКОЇ (член, Польща)
Пана Бена ВЕРМЕУЛЕНА (член, Нідерланди)
Пана Герхарда РЕЙСНЕРА (Експерт (DGI), колишній президент Консультативної ради європейських суддів (CCJE))

I. Вступ

1. У листі від 3 жовтня 2014 року, Голова Моніторингового комітету Парламентської Асамблеї звернувся до Венеціанської комісії з проханням надати Висновок щодо Закону "Про очищення влади" (далі - Закон про люстрацію»; CDL-REF (2014) 046).

2. Було створено робочу групу у складі пані Вероніки Бількової, пана Хуберта Ханеля, пані Енн Пітерс, пана Георгія Папуашвілі, пані Ганни Сухоцької і пана Бена Вермеулена, а також пана Герхарда Рейснера, експерта Директората з прав людини Генерального директората з прав людини і верховенства права (DGI).

3. Цей Проект Висновку було обговорено на засіданні підкомісії з основних прав 11 грудня 2014 року, згодом прийнятий Венеціанською комісією на її 101-й пленарній сесії (Венеція, 12-13 грудня 2014).

II. Довідкова інформація

4. Закон про люстрацію був прийнятий Верховною Радою 16 вересня 2014 року і підписаний Президентом Порошенко 3 жовтня 2014 року. 15 жовтня Закон був опублікований в офіційній пресі, 16 жовтня 2014 року набув чинності.

5. 17 жовтня 2014 року Міністерство юстиції України затвердило Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону про люстрацію. Положення встановлює електронну базу даних, яка містить інформацію про осіб, до яких застосовується Закон. 28 жовтня 2014 року база даних була відкрита для загального доступу та Міністерство юстиції опублікувало список з іменами близько 200 осіб, які підлягали звільненню відповідно до Закону.

6. 18 жовтня 2014 року Служба зовнішньої розвідки України звернулася до Конституційного Суду України з проханням надати офіційне тлумачення статей 3.1.7, 3.2.3, 4.3 та п.2.1 Прикінцевих та перехідних положень Закону у взаємозв'язку зі Статтею 1.2 Закону про люстрацію, а також тлумачення статті 19 Конституції України у взаємозв'язку з вказаними положеннями Закону про люстрацію та статтею 64 Конституції України.

7. 17 листопада 2014 року Верховний Суд України звернувся до Конституційного Суду України з конституційним поданням щодо відповідності Конституції України статті 2.2, 3.3, 6.1 і 13.2 Закону про люстрацію.

8. Закон щодо люстрації в судовій владі (Закон України Про відновлення довіри до судової влади в Україні 1) був прийнятий Верховною Радою 8 квітня 2014 року. Цей закон, оцінка якого була надана Радою Європи2 все ще є чинним.


_________________
1 Закон України, Про відновлення довіри до судової влади в Україні, Відомості Верховної Ради (ВВР), 2014, № 23, ст. 870, http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/capacitybuilding/Source/judic_reform/_restoring%20confidence_full%20ENG.pdf
2 http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/capacitybuilding/Source/judic_reform/Appendix_draft_law_of_Ukraine_FINAL010414.pdf

III. Предмет Висновку

9. У жовтні 2014 року Моніторинговий комітет ПАРЄ звернувся до Венеціанської комісії з проханням надати Висновок щодо Закону про люстрацію в якомога короткий строк. Враховуючи часові обмеження, пов’язані з парламентськими виборами, які відбулися наприкінці жовтня 2014 року, до прийняття цього Висновку не вдалося провести зустріч з представниками української влади з метою обговорення підстав для прийняття цього Закону в такій редакції. З цієї причини, а також через відсутність пояснювальної записки до закону, оцінка Закону може бути тільки абстрактною. Висновок охоплює основні аспекти Закону про люстрацію. В цьому Висновку чотири ключові питання є предметом особливої уваги Венеційської комісії: а) темпоральна дія закону; b) дія закону за колом осіб; c) процесуальні гарантії осіб, до яких застосовується процедура люстрації; d) оприлюднення переліку звільнених відповідно до люстрації осіб.

10. Два конституційних подання щодо деяких положень цього Закону знаходиться на розгляді Конституційного суду(див. §§ 6 і 7), рішення очікуються не раніше, ніж навесні 2015 року. Відповідно до звичайної практики, Венеційська комісія уникатиме висловлення позиції з питань, які є предметом розгляду Конституційного суду (в тій мірі, в якій Комісія має інформацію щодо цього).

11. Даний Висновок ґрунтується на неофіційному перекладі Закону про люстрацію деякі коментарі можуть бути наслідком неточного перекладу.

12. Дана оцінка відноситься до суті Закона про люстрацію. З наявних звітів Венеціанській комісії також відомо, що процедура прийняття цього Закону відбувалася у своєрідних умовах, текст законопроекту та поправки до нього вчасно не надавалися депутатам протягом трьох читань, голосування проходило під тиском протестуючих, які блокували будівлю Верховної Ради. Сам текст Закону був оприлюднений тільки після того, як був підписаний Головою Верховної Ради через кілька днів після його прийняття.

13. Венеціанська комісія хотіла б підкреслити, що такі процесуальні порушення протирічать верховенству права. Хоча вони не обов'язково перетворюють його на незаконний, проте вони виставляють легітимність процедури в негативному світлі, що є особливо проблематичним питанням для закону, спрямованого на відновлення довіри до державних органів та забезпечення відкритого та прозорого здійснення публічної влади. Тому Комісія закликає український парламент не повторювати подібних порушень у майбутньому.

IV. Міжнародні стандарти

14. Основними трьома джерелами європейських стандартів у сфері люстрації є:

- Європейська конвенція з прав людини та основоположних свобод (зокрема, статті 6, 8 і 14) та практика Європейського суду з прав людини3;

- Прецедентне право національних конституційних судів4;

- Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи, а саме Резолюція 1096 (1996) про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних режимів і Резолюція 1481 (2006) про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів. Резолюція 1096(1996) послалася на Керівні принципи «для забезпечення того, щоб люстраційні закони та схожі адміністративні заходи відповідали критеріям держави, заснованої на верховенстві права» (далі- "Керівні принципи з люстрації" або "Керівні принципи").


_________________
3 Європейський суд з прав людини розглядав декілька справ щодо люстрації, передбаченої люстраційнми законами Словакії (ЄСПЛ, справа Turek v. Slovakia, Заява No. 57986/00, 14 лютого 2006); Польщі (ЄСПЛ,справа Matyjek v. Poland, Заява No. 38184/03, 30 травня 2006, ЄСПЛ, справа Luboch v. Poland, Заява No. 37469/05, 15 січня 2008, ЄСПЛ, справа Bobek v. Poland, Заява No. 68761/01, 17 липня 2007, ЄСПЛ, справа Schulz v. Poland, Заява No. 43932/08, 13 листопада 2012); Литви (ЄСПЛ, справа Sidabras and Džiautas v. Lithuania, Заява Nos 55480/00 та 59330/00, 27 липня 2004, ЄСПЛ, справа Rainys and Gasparavičius v. Lithuania, Заява Nos 70665/01 та 74345/01, 7 квітня 2005, ЄСПЛ, справа Žičkus v. Lithuania, Заява No. 26652/02, 7 квітня 2009); Латвії (ЄСПЛ, справа Ždanoka v. Latvia, Заява No. 58278/00, 16 березня 2006, ЄСПЛ, справа Adamsons v. Latvia, Заява No. 3669/03, 24 June 2008); і нещодавна справа проти Румунії (ЄСПЛ, справа Naidin v. Romania, Заява No. 38162/07, 21 жовтня 2014)
4 Посилання на пошуку справ про люстрацію в базі Венеціанської комісії CODICES : http://www.venice.coe.int/files/CODICES_search_Opinion_788_2014_UKR.pdf

15. Венеціанська комісія раніше проводила аналіз цих стандартів у своїх висновках щодо люстраційних законів Албанії5 та "Колишньої Югославської Республіки Македонія"6 і посилається на них.

16. Наступні чотири ключові критерії узагальнюють суть стандартів щодо люстраційної процедури:

- вина повинна бути доведена в кожному окремому випадку;

- мають бути гарантовані право на захист, презумпція невинуватості і право на оскарження в суді;

- повинні дотримуватися різні функції і цілі люстрації, а саме захист демократії, яка щойно виникла, а також кримінального права, тобто покарання осіб, які презумуються винними;

- люстрація повинна мати чіткі часові обмеження як протягом виконання, так і щодо періоду, протягом якого буде застосована заборона.


_________________
5 CDL-AD(2009)044
6 CDL-AD(2012)028

IV. Аналіз Закону про люстрацію

А. Загальні зауваження

17. Преамбула Закону про люстрацію встановлює, що метою Закону є «захист та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні". Як і будь-який закон про люстрацію, він спрямований на боротьбу з минулим і на захист сьогодення та майбутнього від тіні цього минулого. Ця мета досягається шляхом звільнення осіб, які через їх поведінку в минулому, могли становити небезпеку для нового і все ще уразливого демократичного суспільства, з центральних і місцевих органів влади. Стаття 1.2 Закону про люстрацію визначає їх, як " осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини".

18. Люстраційні закони завжди є сумішшю правового акту і політичного документу. Відповідний баланс між цими двома елементами досягається, якщо Закон про люстрацію виконує таку її важливу функцію, як встановлення верховенства права в країні. Як Венеціанська комісія раніше зауважувала, "процедури люстрації, незважаючи на їхній політичний характер, повинні бути розроблені і проведені тільки юридичними засобами відповідно до Конституції і з урахуванням європейських стандартів щодо верховенства права і дотримання прав людини. Тільки в такому випадку, люстраційні процедури можуть відповідати демократичній державі, в якій діє верховенство права. "7


_________________
7 CDL-AD(2009)044, § 149

19. Стаття 1.2 Закону про люстрацію містить перелік принципів, на яких грунтується люстрація: відкритість, прозорість та публічність; презумпція невинуватості; індивідуальна відповідальність; гарантування права на захист. Цей перелік принципів повністю відповідає європейським стандартам. Проте детальний аналіз закону показує, що він не відповідає цим керівним принципам.

B. Темпоральна дія закону

20. Закон про люстрацію був прийнятий через 18 років після прийняття 28 червня 1996 року демократичної Конституції. Він охоплює період від радянського комуністичного режиму до подій на Майдані до 22 лютого 2014 року. Дія люстрації становить десять років з дня набрання чинності цим законом або п’ять років з дня набрання чинності відповідним рішенням суду.

1. Періоди, які охоплює люстрація

21. Закон про люстрацію (стаття 1 (2)) стосується двох різних періодів недемократичної влади в країні: радянського комуністичного режиму і «узурпації влади з боку Президента України Віктора Януковича».

a. Комуністичний режим

22. Перший період стосується режиму комуністичного Радянського Союзу, до якого Україна належала до розпаду СРСР в 1991 році. Не існує ніяких сумнівів, що комуністичний режим характеризувався серйозними порушеннями прав людини, а також відсутністю свободи і демократії. Це було чітко зазначено в Резолюції 1481 (2006) Парламентської Асамблеї. Всі інші закони про люстрацію, які були прийняті в країнах Центральної та Східної Європи протягом останніх трьох десятиліть фокусуються на цьому періоді. Люстрація, спрямована на запобігання тоталітарного характеру режиму, не підлягає сумніву.

b. Правління Президента Януковича

23. Другим періодом є період "узурпації влади з боку Президента України Віктора Януковича", що, відповідно до статті 3.1 Закону охоплює весь строк його повноважень - з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року.

24. Цей період розпочався через більш ніж два десятиліття пісяля повалення тоталітарного комуністичного режиму і через майже двадцять років після вступу України до Ради Європи (1995).

25. Керівні принципи встановлюють, що люстрація "може бути застосована за умови створення життєздатної вільної демократії та виключно з метою усунення або суттєвого зменшення загрози у зв’язку з використанням особою певного положення задля порушення прав людини або блокування процесу з демократизації. "8 Таким чином, люстрація "не може використовуватися задля покарання, відплати або помсти; вирок може бути винесений тільки за минулу злочинну діяльність на основі чинного Кримінального кодексу і у відповідності з усіма процедурами і гарантіями кримінального переслідування ".9 Таким чином," мета люстрації повина полягати, насамперед, у захисті демократії від спогадів тоталітаризму, в той час як друга мета, яка підпорядкована реалізації головної мети, повинна полягати в індивідуальнійй пеналізації осіб, які співпрацювали з тоталітарним режимом ".10 Період, протягом якого застосовується люстрація, є одним з найважливіших питань. Люстрація, як метод боротьби з минулим, повинна застосовуватися до періоду колишньої політичної системи, яка порушувала права людини та людську гідність, а не до наступного періоду, коли була створена нова система, заснована на гарантіях демократії та прав людини.


_________________
8 Guidelines, lit. b)
9 Guidelines, lit. c)
10 Конституційний суд Польщі, Рішення K2/07

26. Відповідно до ЄСПЛ, історичний і політичний контекст, який впливає на структуру демократичних інститутів, може становити загрозу для нового демократичного порядку (через відродження ідей, які можуть бути здатними відновити тоталітарний режим, якщо є сприятливий грунт) і, отже, може виправдати застосування люстраційних заходів щодо дій, вчинених після закінчення тоталітарного режиму. 11

27. Що стосується застосування люстраційних заходів щодо дій, вчинених у період після повалення комуністичного тоталітарного режиму, Венеціанська комісія раніше зазначала, що демократичний конституційний порядок повинен себе захищати шляхом демократичного функціонування його установ, шляхом реалізації верховенства права та гарантій захисту прав людини (що включає заборону зловживання правами). По-перше, демократичний уряд є відповідальним перед виборцями, які можуть не визнати перевибори. По-друге, в правовій державі уряд підпорядковується правовим та конституційним стандартам. По-третє, злочини, вчинені членами уряду, є предметом кримінального переслідування. Зрештою, кожна демократична держава може запровадити мінімальну лояльність і може звільнити осіб з посад іншим способом, не вдаючись до такого особливого інструменту, як люстрація.12 Підсумовуючи: люстрація має бути інструментом, до якого потрібно вдаватися в останню чергу.

28. Партійна приналежність, політичні та ідеологічні причини не повинні використовуватися в якості підстави для застосування люстраційних заходів, оскільки в правовій державі, в якій діє верховенство права, стигматизація та дискримінація політичних опонентів не є прийнятними засобами політичної боротьби. 13

29. У лютому 2010 року Президент Янукович переміг на президентських виборах, які вважалися такими, що відповідали міжнародним стандартам.14 Ситуація в країні почала погіршуватися поступово.15 Були прийняті заходи, спрямовані на придушення опозиційних сил, але, незважаючи на це, пан Янукович ніколи не мав повної політичної, ідеологічної та економічної монополії по всій країні. Крім того, таке негативне явище, як корупція, було притаманне українському суспільству і до 2010 року. Вищі державні посадовці, які обіймали посади при президенстві Януковича, ймовірно, обіймали їх і до його президенства, і, ймовірно, були лояльними і до колишнього уряду. Вже були прийняті заходи, спрямовані на боротьбу з корупцією, в тому числі, нове законодавства щодо боротьби з корупцією, як це було рекомендовано ГРЕКО. На додаток слід зазначити, що Україна є державою-членом Ради Європи з 1995 року і, як наслідок, з того часу демократичність та відповідність європейським стандартам є предметом мониторингу.


_________________
11 ЄСПЛ, справа Ždanoka v. Latvia, op. cit
12 CDL-AD(2012)044, § 25
13 CDL-AD(2013)028 14 «Президентські вибори відповідали більшості стандартів ОБСЄ та інших міжнародних стандартів демократичних виборів і консолідованого прогресу, досягнутого з 2004 року» ОБСЄ, президентські вибори з 17 січня по 7 лютого 2010 року, Варшава: БДІПЛ, 28 квітня 2010 р. 1
15 Що стосується ситуації в судовій системі України, у своєму Рішенні Volkov v. Ukraine (ЄСПЛ, справа Oleksander Volkov v. Ukraine, Заява no. 21722/11, 9 січня 2013) ЄСПЛ виявив серйозні структурні недоліки відсутності незалежності та неупередженості

Див. також висновки Венеціанської комісії CDL-AD (2010) 026 і 029, і більш загальний щодо конституційної ситуації CDL-AD (2010) 044

30. Звернення до повномасштабних люстраційних заходів щодо цього конкретного періоду означатиме оцінку фактичного функціонування конституційної та правової бази України як демократичної держави, заснованої на верховенстві права. Чи є підстави для таких заходів має оцінювати українська влада, а не Венеціанська комісія. У будь-якому випадку, люстрація повинна бути доповнена іншими засобами забезпечення правосуддя та зміцнення системи державного управління та верховенства права, наприклад, кримінальним переслідуванням осіб, відповідальних за серйозні злочини, включаючи злочини проти людяності, структурними реформами, спрямованими на зміцнення верховенства права, боротьбу з корупцією та викорінення непотизму. Люстрація може бути доповненням до цих способів, але вона ніколи не може замінити їх, так як її роль має бути конкретною і точною.

2. Час прийняття закону щодо колишніх посадовців комуністичного режиму

31. Цілком вірогідним є те, що демократії іноді доводиться захищати себе (концепція "streitbare / wehrhafte Demokratie"), як це було підтверджено ЄСПЛ.16 Тим не менш, така потреба, очевидно, з часом зменшується. Таким чином, чи необхідно Україні захищати себе від тих, які були залучені до Радянського комуністичного режиму через більш ніж два десятиліття після повалення цього режиму, викликає сумніви.

32. Венеціанська комісія раніше розглядала питання запровадження люстраційних заходів через багато років після початку процесу демократизації в країні в контексті законів про люстрацію Албанії та Македонії, посилаючись на резолюції ПАРЄ, Керівні принципи, прецедентне право ЄСПЛ і деяких європейських конституційних судів. Відповідно до Комісії17 «Керівні принципи Парламентської Асамблеї [...] вводять загальну пропозицію, що люстраційні заходи бажано завершити в усіх колишніх комуністичних державах не пізніше, ніж 31 грудня 1999 року. Це пов'язано із загрозою, яка, випливає з таких колишніх режимів." Комісія дійшла висновку, що, хоча кожна демократична держава є вільна у запровадженні мінімальної лояльності18 і може звільнити осіб з посади або утриматися від їх прийняття їх на роботу з причини їх фактичної або недавньої поведінки, запровадження люстраційних заходів через багато років після початку процесу демократизації в країні ризикує викликати сумніви щодо їх фактичних цілей. Необхідно обґрунтувати, чому хтось, хто не становив загрозу для демократії протягом тривалого часу, може раптово стати такою загрозою, а також що зумовлює необхідність заборони обіймати державну посаду. У випадку і з Албанією, і Македонією, Комісія попросила надати переконливі причини, які б виправдали прийняття нового закону про люстрацію через багато років після падіння комуністичного режиму.19 Комісія звернулася до конституційних судів відповідних країн з тим, щоб суди дослідили конкретні причини, які були підставою для прийняття нового законодавства про люстрацію через багато років після падіння комуністичного режиму. 20


_________________
16 ЄСПЛ, справа Glasenapp v Germany, Заява no. 9228/80, 28 серпня 1986; справа Vogt v. Germany, Заява no. 17851/91, 26 вересня 1995, пункт 59; справа Pellegrin v France, 8 грудня 1999, Заява no. 28541/95, пункт 65; справа ECtHR, Ždanoka v. Latvia, op. cit., пункти 100-101
17 CDL-AD(2009)044, пункти 27-33; CDL-AD(2012)028, пункт 15
18 ЄСПЛ, справа Sidabras and Džiautas v. Lithuania, Заява nos. 55480/00 та 59330/00, 27 July 2004, § 57 19 CDL-AD(2009)044, пункт 35; CDL-AD(2012)028, пункт 17
20 CDL-AD(2009)044, пункт 40; CDL-AD(2012)028, пункт 18

33. Наскільки Комісія обізнана у випадку України, немає ніяких підстав виправдати люстрацію стосовно осіб, які були причетні до комуністичного режиму. Немає жодних ознак загрози в даний час. Особи підлягають люстрації просто на підставі причетності до комуністичних органів. В цих умовах, Венеціанська комісія вважає, що важко виправдати прийняття люстраційних заходів.

3. Період, протягом якого діють люстраційні заходи

34. Відповідно до статті 1.3 та 1.4 Закону про люстрацію, особи, які обіймали посади, зазначені у статті 3, не можуть обіймати посади, зазначені у статті 2 протягом 5 або 10 років. До осіб, які претендують на зайняття останніх посад, також здійснюються люстраційні заходи (протягом невизначеного періоду часу, але імовірно, 10 років після прийняття Закону). Строк заборони залежить від займаної посади: 10-річний строк встановлюється для високопосадовців з комуністичної епохи та правління Януковича, для осіб, які обіймали певні посади протягом революції Майдану і для осіб, причетних до корупції. Крім того, 10-річна заборона розповсюджується на осіб, які не подали заяви, як це передбачено статтею 4.1. (заява, чи підпадають вони під сферу дії закону). 5-річний термін встановлюється для інших осіб, відповідно до рішення суду.

35. Керівні принципи щодо люстрації встановлюють, що "заборона обіймати посаду відповідно до люстрації не повинна діяти більше, ніж п'ять років, здатність до позитивних змін у ставленні і поведінці індивіда не слід недооцінювати; люстраційні заходи бажано завершити не пізніше 31 грудня 1999 року, тому що нова демократична система повинна бути консолідованою в усіх колишніх комуністичних тоталітарних країнах до того часу "(п..

36. Очевидно, кінцевий строк 31 грудня 1999 міг бути актуальним тільки по відношенню до дискваліфікації тих осіб, які обіймали певні посади під час комуністичного періоду. Stricto sensu, малося на увазі, що цей строк має застосуваватися тільки в тих країнах, які запровадили люстрацію одразу або через небагато років після падіння комуністичного режиму на початку 1990-х років, як це було у Чехословаччині або в країнах Балтії. У країнах, в яких через різни обставини, процес люстрації не розпочався в цей період, строк може бути іншим. Тим не менш, люстраційні критерії, як і раніше, мають охоплювати рівень консолідації нової демократичної системи і загрозу, яку можуть становити для цієї системи ті, які обіймали посади під час комуністичноого режиму.

37. У цьому контексті важливо ще раз зазначити, що "метою люстрації є не покарання тих осіб, які презумуються винними ... а захист демократії, яка нещодавно виникла"21 Таким чином, значення полягає не в тому, що в минулому особа асоціювалася з порушеннями прав людини, і як наслідок, має бути відсторонена від суспільного життя. Цей фактор буде відігравати вирішальну роль у кримінальному переслідуванні цієї особи, і може бути тільки ознакою загрози, яку особа могла б представити собою сьогодні і в майбутньому для необхідності застосування (тимчасової) заборони.

38. Як Венеціанська комісія зауважила у своєму Висновку amicus curiae, наданого Албанії, "діяльність особи в минулому не є переконливим доказом нинішнього ставлення або навіть її ставлення в майбутньому".22 Керівні принципи з люстрації також займають чітку позицію з цього приводу, підкресливши, що "малоймовірно, що хтось, хто порушував права людини протягом останніх десяти років, і зараз це робить (цей строк, звичайно, не відноситься до порушень прав людини, щодо яких порушено кримінальну справу відповідно до кримінального законодавства) "(п. J). Українська влада, коли дискваліфікує від суспільного життя осіб, пов'язаних з комуністичним режимом (стаття 3.4 Закону), повинна стежити за тим, щоб дискваліфікація поширювалась тільки на осіб, які наразі можуть становити загрозу нинішній демократичній системі в Україні через їх причетність до комуністичних структур (Комуністичної партії, комсомолу або КДБ) до 1990 року.


_________________
21 Керівні принципи, преамбула
22 CDL-AD(2009)044, § 38

39. Це не означає, що українське суспільство має закрити очі на всі серйозні порушення прав людини, скоєні під час комуністичного періоду і пробачити відповідальних за ці порушення. Це означає, що під час боротьби з комуністичним минулим, якщо умови, зазначені в попередньому пункті, не дотримуються, потрібно використовувати інші інструменти, ніж люстрація, такі, як індивідуальне кримінальне переслідування.

40. Максимальний термін застосування заборони, який встановлений в Керівних принципах як 5 років, не дотримується в законі про люстрацію. Тим не менш, як зазначив Конституційний Суд Чехії у 2001 році, "визначення ступеня розвитку демократії в тій чи іншій державі є соціально-політичним питанням, а не питанням конституційного права ". Оскільки країни Центральної та Східної Європи обрали різні шляху розвитку в пост-1990 період і ризик рецидиву тоталітарного / самодержавного режиму виявився реальним в деяких з них, в тому числі і Україні, період, на який потрібна люстрація, це те питання, яке має залишатися на розсуд національних органів,. 23


_________________
23 ЄСПЛ, справа Naidin v. Romania, op.cit

41. У той же час національні органи, які вирішують обрати строк більший, ніж рекомендовано в Керівних принципах, повинні мати на це вагомі причини. Те ж саме відноситься і щодо введення різних строків, під час яких діє заборона, як це має місце в Україні (5 і 10 років). Хоча такий диференційований підхід може бути законним, національні органи влади повинні продемонструвати, що особи, до яких застосовується більш тривала заборона, становлять en bloc більшу небезпеку для нового демократичного суспільства, ніж інші особи, до яких застосовується заборона з іншим строком.

42. Мається на увазі, що 5-річний термін, передбачений Керівними принципами, повинен застосовуватися не тільки щодо заборони окремих осіб, але і до всього процесу люстрації як такого. Тим не менш, в той час як 10-річний строк триває "протягом десяти років після того, як закон набирає чинності" (стаття 1.3) - до 15 жовтня 2024 року, 5-річний термін триває "протягом п'яти років після того, як відповідне рішення суду набирає чинності" (стаття 1.4 ). Оскільки немає, і не може бути встановленого крайнього терміну для закінчення судових процедур, пов'язаних з недавніми подіями в Україні, і так як ці процедури можуть тривати роками, процес люстрації потенційно залишається відкритим. Більше того, особи, які підпадають під 5-річний період заборони, de facto можуть бути відсторонені від суспільного життя протягом більш тривалого періоду, ніж ті особи, які підпадають під 10-річний період. Закон про люстрацію повинен забезпечувати фіксований кінець всього процесу люстрації (з можливістю скоротити тривалість конкретного люстраційного заходу, якщо він буде перевищувати день офіційного закінчення процесу).

43. Крім того, люстрація застосовується не тільки до осіб, які обіймають посади, які підлягають люстрації, але і тих, хто претендує на них. Закон про люстрацію не містить фіксованого строку, який застосовується до кандидатів, які претендують на ці посади (можна припустити, що він становить десять років з моменту вступу закону в силу). Це, разом із відсутністю певного строку, передбаченого для 5 річної заборони, потенційно перетворює люстраційний процес на "нескінченну історію".

44. Проте, як вже було зазначено вище, очевидним є те, що з плином часу після падіння тоталітарного або авторитарного режиму, необхідність у люстрації повинна зменшуватися, оскільки нова демократична система консолідується і особи, пов'язані з минулим режимом втратили вплив і владу. У якийсь момент часу, люстрація може стати контрпродуктивною, оскільки запобігатиме нормалізації ситуації в країні і гальмуватиме процес примирення, а не сприяти їй.

45. Крім того, як Європейський суд з прав людини постановив у справі Ždanoka, національна влада "повинна здійснювати постійний контроль за обмеженнями, які містять в законі з метою закінчення цього процесу якомога раніше".24 Проте, така процедура Законом не передбачена.


_________________
24 ЄСПЛ, справа Ždanoka v. Latvia, op. cit., § 135

C. Дія закону за колом осіб

1. Посади, щодо яких здійснюються люстраційні заходи

45. Стаття 2 Закону про люстрацію встановлює перелік посад, які мають бути "захищені", і, таким чином, особи, які обіймають ці посади, підлягатимуть люстрації. Особи, які в даний час обіймають ці посади, будуть перевірятися найближчими місяцями відповідно до плану, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

46. Керівні принципи містять вказівки щодо застосуання люстраційних заходів за колом осіб.

46. Закон про люстрацію відповідає вимозі, відповідно до якої "люстрація не застосовується до виборних посад", ці посади були спеціально виключені зі статті 1.1. 47. Що стосується вимоги, відповідно до якої "люстрація не застосовується до посад в приватних або напів-приватних організаціях", стаття 2.9 містить положення про «керівників державних, у тому числі казенних, підприємств оборонно-промислового комплексу, а також державних підприємств, що належать до сфери управління суб’єкта надання адміністративних послуг".

48. Ще одна вимога - "люстрація повинна застосовуватися тільки до тих посадам, які становитлять значну небезпеку для прав людини і демократії, і є всі підстави так вважати". Перелік посад, щодо яких здійснюється люстрація, досить великий і охоплює практично всі посади - за винятком виборних - в центральних і місцевих органах влади, а також в інших державних органах. Також в перелік включені політичні посади, зокрема, Прем'єр-міністр і міністри; Генеральний прокурор і члени Вищої ради юстиції; а також такі адміністративні посади, як керівник Державного управління справами, Голова Фонду державного майна України,, Голова Державного комітету телебачення і радіомовлення України, голови та члени національних комісій, що здійснюють державне регулювання природних монополій, державне регулювання у сферах зв’язку та інформатизації; а також дуже широка категорія інших посадових і службових осіб центральних і місцевих органів влади. Незрозуміло, чому законодавець вважає, що всі ці посади можуть обгрунтовано становити значну небезпеку і є тими «державними посадами, на які призначаються, і які передбачають значну відповідальність за визначення або виконання державної політики та заходів, що стосуються внутрішньої безпеки або щодо державних посад, де порушення прав людини може бути вчинене за наказом керівництва або без такого наказу, наприклад, в сфері правоохоронних органів, службі безпеки і розвідки, судовій системі та прокуратурі, як це передбачається пунктом (d) Керівних принципів. Венеціанська комісія вже висловлювала свої сумніви щодо наявності достатніх підстав для того, аби презумувати наявність загрози з боку деяких із цих посад.25 Перелік посад, які підлягають люстрації, повинен бути скорочений.


_________________
25 CDL-AD(2009)044, § 54.

49. Очевидно, помилковим є включення до статті 2 «осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пунктах 1-10 цієї частини» (стаття 2.11). Цей пункт повинен бути включений до статті 3.

2. Критерії люстрації

50. Стаття 3 Закону про люстрацію містить критерії люстрації, запроваджуючи заборону обіймати державні посади (тобто посади, перераховані у статті 2) протягом п'яти чи десяти років, залежно від посади, зазначеної у переліку, і яку особа обіймала в періоди, що підлягають перевірці.

51. Перша категорія вводить заборону обіймати посади протягом десяти років (стаття 1.3) і включає:

a) Осіб, які в державному апараті обіймали високі посади не менше одного року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року (стаття 3.1);

b) Осіб, які обіймали посади, переважним чином, у військовому, міліцейському, судовому або медіа-секторі у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року (стаття 3.2);

c) Осіб, які обіймали керівні посади в Комуністичній партії, в Комсомолі протягом радянського періоду або були працівниками чи негласними агентами в КДБ в той час (стаття 3.4);

d) Осіб, які збагатилися, порушуючи Закон про засади запобігання і протидії корупції (стаття 3.8);

e) Співробітників правоохоронних органів, прокурори і судді, які вчиняли певні дії відносно осіб, які підпадають під дію законів про амністію.

52. Друга категорія вводить заборону обіймати посади протягом п’яти років (стаття 1.4) і включає:

a) Суддів, прокурорів, співробітників органів внутрішніх справ та інших правоохоронних органів, які активно були залучені до переслідування активістів та демонстрантів, які протестували проти Януковича (стаття 3.3);

b) Посадових та службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування (крім осіб, зазначених у категорії 1а), які, обіймаючи відповідну посаду у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, сприяли узурпації влади Президентом України Віктором Януковичем, підриву основ національної безпеки, оборони чи територіальної цілісності України, що спричинило порушення прав і свобод людини (стаття 3.5);

c) Посадових та службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю перешкоджали реалізації конституційного права громадян України збиратися мирно і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації або спрямовані на завдання шкоди життю, здоров’ю, майну фізичних осіб у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року (стаття 3.6);

d) Посадових та службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування, стосовно яких встановлено рішенням суду, яке набрало законної сили , що вони співпрацювали із спецслужбами інших держав як таємні інформатори в оперативному отриманні інформації; своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на підрив основ національної безпеки, оборони чи територіальної цілісності України; закликали публічно до порушення територіальної цілісності та суверенітету України; розпалювали міжнаціональну ворожнечу; своїми протиправними рішеннями, дією чи бездіяльністю призвели до порушення прав людини та основоположних свобод, визнаних рішенням Європейського суду з прав людини (стаття 3.7).

53. Деякі з цих положень неясні і туманні. Відповідно до статті 3.2.10 заборона застосовується до будь-якого «працівника правоохоронного органу, який складав та/або своєю дією сприяв складенню рапортів /…/ стосовно осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності відповідно до Закону про амністію. Що означає "сприяти" в даному контексті? Чи підпадатиме під це положення така особа, як, наприклад, друкарь або службова особа найнижчого рангу, яка стенографувала звіт? Крім того, які критерії суди повинні приймати до уваги при визначенні того, що хтось «сприяв узурпації влади Президентом України Віктором Януковичем... " відповідно до статті 3.5? У зв'язку з повномасштабною люстрацією та її децентралізованою реалізацією, неточні формулювання можуть призвести до неоднакового застосування Закону, а також може сприяти використання його в особистих або політичних цілях. Ці положення потрібно переформулювати.

54. Необхідним є рішення суду, яке набрало законної сили, і в якому встановлені факти, зазначені у відповідному положенні, щодо осіб, зазначених у § 53.

55. В інших випадках, умовою застосування люстраційного заходу є сам факт обіймання певної посади, без залучення суду.

56. Відповідно до Керівних принципів, люстрація має бути спрямована тільки проти осіб, які відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які займали керівні посади в організації, відповідальної за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно на підставі власник поглядів переконань; і свідомі колабораціоністи можуть бути люстровані, якщо тільки їх дії насправді завдали шкоду іншим, і вони знали або повинні були знати про це. Крім того, при переході до демократичного режиму люстрації не повинні підлягати особи, які діяли з примусу або які на момент вчинення відповідних дій не досягли 18 років, добровільно відмовилися від вчинення дій та/або відмовилися від членства або участі в роботі відповідної органіщзації.

57. І нарешті, що також зазначено у статті 1.2 Закону про люстрацію, "люстрація має бути заснована на принципі індивідуальної (не колективної) відповідальності».

58. Закон про люстрацію не відповідає цим вимогам. За винятком осіб, зазначених у статтях 3.5, 3.6 та 3.7, не передбачається встановлення індивідуальної вини незалежним органом. Заборона виконувати державні функції, яка застосовується до цих осіб, заснована на простому факті, що така особа обіймала певну посаду, з подальшою презумпцією винуватості. Такий підхід може бути прийнятним щодо тих осіб, які обіймали керівні посади в комуністичний період, щодо деяких ключових високопосадовців під час правління Януковича, у всіх інших випадках вина має бути доведена в кожному окремому випадку. Якщо сам факт належності до партії, організації або адміністративного органу старого режиму є підставою для заборони обіймати державні посади, то така заборона зводиться до форми колективного та дискримінаційного покарання, що є несумісним зі стандартами прав людини. Таким чином, люстрація ризикує стати політичним інструментом утиску опонентів.

59. Відповідно до Закону про люстрацію, особи, які підлягають люстрації, не мають можливості довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не приймали участі у порушенні прав людини і не підтримували антидемократичні заходи. Видається, що такі особи позбавлені можливості посилатися в якості аргументу на той факт, що з моменту зайняття посади минуло багато часу або наводити в якості аргументу той факт, що вона змінила свою поведінку та ставлення. Такий підхід протирічить принципу «індивідуальної відповідальності», на якому має грунтуватися люстрація (стаття 1.2). Навіть добровільне звільнення з посади до 22 лютого 2014 року не є достатньою підставою для уникнення люстрації.

60. Відсутність вимоги індивідуального рішення є особливо проблематичним у випадку посад, відповідно до статті 3.8. Це положення передбачає, що заборона, передбачена статтею 1.3, застосовується до «осіб, перевірка стосовно яких встановила недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у поданих ними за попередній рік деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру, складених за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) в їх деклараціях, набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених статтями 2.1.1 -2.1.10, доходам, отриманим із законних джерел».

61. Незрозуміло, як люстраційна перевірка може встановити недостовірність інформації щодо фінансових даних, оскільки Закон не вказує, що такі дані повинні бути оцінені в ході перевірки. Справді, перевіряти ці данні набагато складніше, ніж просто оцінити, чи обіймала особа певну посаду в минулому, чи ні, оскільки така перевірка даних вимагає спеціальних знань від тих, хто здійснює перевірку, на відміну від тих, хто здійснює перевірку щодо посад, оскільки не обов’язково мати спеціальні зання. Крім того, відповідно до антикорупційного законодавства України, існують спеціальні процедури по боротьбі з корупцією і відповідні органи. Нарешті, не дивлячтсь на те, що корупція дійсно підриває (віру в) демократичний лад і верховенство права, важко визнати, що особа, яка причетна до корупції, тим самим створює ризик з точки зору серйозних порушень прав людини в цілому.

62. Закон про люстрацію передбачає виключення тих осіб, які були звільнені з відповідних посад (стаття 3.2). Не передбачається виключення для осіб, які були звільненні за власним бажанням. В той же час, для осіб, які підпадають під інші категорії посад, наприклад статті 3.1, не передбачено ніяких винятків. В той час коли "мета люстрації полягає не в покаранні тих осіб, які презумуються винними, ... а в захисті демократії, яка нещодавно виникла» (Керівні принципи про люстрацію), зміни в поглядах і ставленні особи є тими факторами, які повинні братися до уваги.

63. Відповідно до статті 1.7, люстраційна заборона "не застосовується до осіб, які відповідно до статті 3.2 - 3.4 цього Закону визнані учасниками бойових дій під час проведення антитерористичної операції на сході України у встановленому законодавством порядку ". Положення застосовується до цілого ряду державних посадах, в тому числі і до багатьох посад у судовій системі. Оскільки особи, які обіймають такі посади, як правило, не беруть участі у військових діях, не зовсім зрозуміло, що змусило законодавця включити їх і виключити інші посади.

64. Люстраційний закон не передбачає будь-яких винятків для осіб, які на момент здійснення відповідних дій, були молодші 18 років. Беручи до уваги характер посад, видається досить малоймовірним, що особи, молодші 18 років, могли їх обіймати. Разом з тим, такий варіант не може бути повністю виключений, тому, було б краще, щоб закон чітко встановив вікове обмеження - 18 років.

3. Люстрація суддів

65. Люстрація суддів вимагає окремого аналізу. Українська судова система вже є об'єктом люстраційних заходів відповідно до Закону «Про відновлення довіри до судової влади в Україні», який був прийнятий 8 квітня 2014 року. Цим законом створюється «Тимчасова спеціальна комісія з перевірки суддів судів». Висновки Тимчасової спеціальної комісії про порушення суддею присяги направляються Вищій раді юстиції для розгляду та прийняття нею рішення про те, чи пропонувати звільнення судді. Якщо не встановлено фактів, що свідчать про порушення суддею присяги судді, може бути ініційована процедура притягнення судді до адміністративної відповідальності.

66. Відповідно до статті 3 Закону Про відновлення довіри до судової влади в Україні of the Law on Restoration of Trust in the Judiciary, “Суддя суду загальної юрисдикції підлягає перевірці у разі прийняття ним одноособово або у колегії суддів таких рішень:

a) про обмеження прав громадян на проведення зборів, мітингів, походів, демонстрацій в Україні у період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом;

b) про обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, залишення їх без змін, продовження строку тримання під вартою, обвинувальних вироків, рішень судів апеляційної та касаційної інстанцій про перегляд обвинувальних вироків, наслідком якого не було їх скасування, щодо осіб, які визнані політичними в’язнями, за дії, пов’язані з їх політичною та громадською діяльністю;

c) про обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, залишення їх без змін, продовження строку тримання під вартою, обвинувальних вироків щодо осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом, у зв’язку з їх участю у таких акціях;

d) про накладення адміністративних стягнень на осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом, у вигляді позбавлення права керування транспортними засобами на підставі статті 122-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення за невиконання водіями вимог працівника міліції про зупинку транспортного засобу та про залишення зазначених рішень без змін судом апеляційної інстанції в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом;

e) про накладення адміністративних стягнень на осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом, на підставістатті 185 Кодексу України про адміністративні правопорушення за злісну непокору законному розпорядженню або вимозі працівника міліції, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, військовослужбовця та про залишення зазначених рішень без змін судом апеляційної інстанції в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом;

f) про накладення адміністративних стягнень на осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом, на підставістатті 185-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення за порушення порядку організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій та про залишення зазначених рішень без змін судом апеляційної інстанції в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом;

g) про накладення адміністративних стягнень на підставі статті 185-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення на осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом, за створення умов для організації і проведення з порушенням установленого порядку зборів, мітингів, вуличних походів або демонстрацій та про залишення зазначених рішень без змін судом апеляційної інстанції в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом;

h) у справах, пов’язаних з проведенням виборів до Верховної Ради України сьомого скликання, скасуванням їх результатів або позбавленням статусу народного депутата України особи, яка була обрана народним депутатом України до Верховної Ради України сьомого скликання (перевірка суддів проводиться за заявою особи, права або інтереси якої були порушені безпосередньо);

i) про надання дозволу на проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій стосовно осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до 21 лютого 2014 року, у зв’язку з їх участю у таких акціях.

67. Закон про люстрацію також застосовується і до суддів; з самого початку Венеціанська комісія зауважувала, що не бачить жодних підстав для включення суддів до переліку осіб, до яких застосовується Закон про люстрацію, враховуючи, що вони є об'єктом іншого спеціального Закону про люстрацію, прийнятого кілька місяців тому.

68. Відповідно до статті 3.2.13 нового закону про люстрацію до судді застосовується заборона обіймати посаду протягом 10 років (стаття 1.3), якщо суддя «постановив ухвалу про дозвіл на затримання з метою приводу, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ухвалив рішення про притягнення до адміністративної або кримінальної відповідальності осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності відповідно до Закону України "Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань" від 29 січня 2014 року № 737-VII, Закону України "Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України" від 21 лютого 2014 року № 743-VII

69. Відповідно до статей 3.3, 3.6 та 3.7 нового Закону про люстрацію до судді застосовується заборона обіймати посаду протягом п’яти років (стаття 1.4)

a) які постановлювали ухвали про дозвіл на затримання з метою приводу, про застосування запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, ухвалювали обвинувальні вироки, залишали їх без змін щодо осіб, до яких застосовано повну індивідуальну амністію Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про застосування амністії в Україні" щодо повної реабілітації політичних в’язнів" від 27 лютого 2014 року № 792-VII, співробітників органів внутрішніх справ, прокуратури та інших правоохоронних органів, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на кримінальне переслідування та притягнення до кримінальної відповідальності осіб, до яких застосовано повну індивідуальну амністію Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про застосування амністії в Україні" щодо повної реабілітації політичних в’язнів" від 27 лютого 2014 року № 792-VII (стаття 3.3).

b) які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю, що встановлено рішенням суду щодо них, яке набрало законної сили, здійснювали заходи, спрямовані на перешкоджання реалізації конституційного права громадян України збиратися мирно і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації або спрямовані на завдання шкоди життю, здоров’ю, майну фізичних осіб у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року (стаття 3.6).

c) стосовно яких встановлено рішенням суду, яке набрало законної сили, що вони:

- своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на підрив основ національної безпеки, оборони чи територіальної цілісності України;

- закликали публічно до порушення територіальної цілісності та суверенітету України; розпалювали міжнаціональну ворожнечу;

- своїми протиправними рішеннями, дією чи бездіяльністю призвели до порушення прав людини та основоположних свобод, визнаних рішенням Європейського суду з прав людини (cтаття 3.7).

70. Закон про люстрацію накладається на Закон про відновлення довіри до судової влади в частині подій на Майдані, отже, виникає питання щодо співвідношення цих законів: якщо суддя вже є об’єктом процедури, передбаченої Закон про відновлення довіри до судової влади, процедура, передбачена Законом про люстрацію не повинна застосовуватися до нього відповідно до принципу ne bis in idem. Незрозуміло, процедура якого закону повинна застосовуватися до судді в тому випадку, якщо взагалі не було проведено ніякої процедури щодо судді. Закон про люстрацію має дати відповідь на питання координації нового закону з тим, який був прийнятий раніше.

71. Вищезазначені закони про амністію встановлюють, що за деякі злочини, зазначені у законі, не розпочинається кримінальне провадження або, якщо вони знаходяться на розгляді, повинні бути припинені, а відповідні прийняті рішення повинні бути визнані недійсними. За скоєння 25 видів злочинів особи, до яких застосовується амністія, "звільняються від кримінальної відповідальності". Серед цих злочинів "застосування сили проти державних службовців" і "умисне знищення майна". Звідси випливає, що більш-менш автоматично скасовується кримінальна відповідальність за дії, які на час винесення суддею рішення, становили злочин. Це означає, що у багатьох випадках дії судді могли бути повністю правильними. Тому дуже важливо, не звинувачувати суддів за законні діі. Люстрації заходи, передбачені статтею 3.3 не мають застосовуватися автоматично у цих випадках.

72. Люстрації заходи повинні застосовуватися в контексті судового рішення; це передбачено в статтях 3.5, 3.6 і 3.7, але слід внести уточнення, що таке рішення є результатом процедури, спрямованої особи, яка підлягає люстрації, а не процедури, ініційованої обвинуваченою відповідно до одного із законів про амністію. Відповідно до статті 3.3 для люстраційних заходів необхідним є судове рішення.

73. Незрозуміло, чи термін "особи, які підлягають повній індивідуальній амністії" стосується осіб, до яких вже застосувалася амністія, чи до яких вона буде застосовуватися в майбутньому.

74. В тій мірі, в якій судді можуть стати також об'єктом люстрації відповідно до загальних положень статей 3.4, 3.7 і 3.8, зауваження, які містяться у цьому Висновку щодо них, стосуються і цих положень.

75. Люстрації суддів також викликає певні питання, що стосуються процедури люстрації, що буде розглянуто нижче.

D. Процедурні гарантії осіб, до яких застоссовуються люстраційні процедури

76. Застосування статті 6 до люстраційної процедури в кримінальному судочинстві є усталеною практикою.27 Резолюція 1096 (1996) вимагає дотримання права на захист, презумпцію невинуватості, поки її вина не буде доведена і право на оскарження в суді.27

77. Відповідно до пункту m) Керівних принципів, " У жодному разі не має підлягати люстрації особа без надання їй усіх належних засобів процесуального захисту, в тому числі, але не виключно - права на адвоката (призначеного у разі, якщо суб’єкт не має необхідних коштів), права оспорювати та оскаржувати докази, наведені проти неї, права на доступ до всіх наявних обвинувальних та виправдувальних доказів, права представити власні докази, права на відкритий розгляд справи у суді, якщо вона звернеться з такою вимогою, та права на оскарження до незалежної судової установи".

78. Венеціанська комісія також вимагає, що заборону обіймати посаду має бути призупинено під час оскарження до суду і що суд повинен бути уповноважений скасувати рішення люстраційної комісії у зв'язку з обставинами у кожному окремому випадку.28


_________________
26 ЄСПЛ, Рішення 30 травня 2006, справа Matyjek v. Poland, Заява no. 38184/03, paras. 48 et seq., Рішення 24 жовтня 2006, справа Bobek v. Poland, Заява. no. 68761/01, para. 2.
27 Резолюція ПАРЄ 1096(1996), para. 12. Таклж див. ЄСПЛ, справа Turek v. Poland, op. cit., par. 115.
28 CDL-AD(2009)044, paras. 97 and 108.

79. Стаття 1.1 Закону про люстрацію встановлює, що люстрація має грунтуватися, зокрема, на презумпції невинуватості і на гарантії права на захист. Тим не менш, закон не забезпечує повноцінних процесуальних гарантій особам, які підпадають під люстрацію.

80. Відповідно до Керівних принципів (а), «Люстрація має проваджуватися спеціально створеною незалежною комісією, що складається з видатних громадян, кандидатури яких висуває глава держави та затверджує парламент». Мета цієї вимоги полягає в забезпеченні об'єктивності та незалежності органу, уповноваженого здійснювати люстраційні процедури.

81. Стаття 5 Закону про люстрацію визначає Міністерство юстиції «органом, уповноваженим забезпечити проведення перевірки, передбаченої цим Законом». Немає незалежного органу, який би здійснював контроль над цим процесом. Натомість, рішення приймаються Міністерством юстиції на підставі перевірок, що проводяться державним органом, в якому працюють ці особи.

82. Відповідно до статті 5.2 Закону, Міністерство юстиції, утворює «дорадчий громадський орган з питань люстрації для забезпечення здійснення громадського контролю за процесом очищення влади (люстрації), до складу якого повинні входити представники засобів масової інформації та представники громадськості.". У той час, як мета цього положення, безумовно, є позитивною, але як гарантії демократичного контролю над процесом недостатньо. Закон не вказує, як цей орган має працювати і що що входить до його компетенції. Крім того, видається, що призначення членів громадського органу знаходиться в руках Міністерства юстиції, замість парламенту. Це підриває незалежність цього органу. Нарешті, рекомендаційний характер громадського органу робить його досить слабкою інституцією. Ці положення повинні бути ретельно переглянуті.

83. Відповідно до статті 4, для осіб, які перебувають на посадах, процес перевірки починається з дати, зазначеної у плані проведення перевірок, затвердженого Кабінетом Міністрів України. Особа, яка перебуває на посаді, яка підпадає під люстрацію, протягом десяти днів з дня початку проведення перевірки подає заяву, у якій повідомляє про те, чи застосовується до неї заборона, передбачена статтями 1.3 та 1.4 цього Закону. Неподання заяви у строк, а також подання заяви, у якій повідомляється про те, що до неї застосовується заборона, відповідно до статей 1.3 та 1.4, є підставою для автоматичного звільнення особи із займаної посади протягом трьох днів після спливу строку на подання заяви

84. Заява про незастосування відповідної заборони підлягає перевірці органом, в якому працюють ці особи. Це створює проблеми передбачуваності та підзвітності. Оскільки Україна не має досвід в проведенні люстрації, є ризик того, що на практиці Закон про люстрацію, який буде застосовуватися багатьма органами, буде позбавлений однокового застосування і, можливо, навіть викличе особистісні чи політичні суперечки.

85. Стаття 8 Закону встановлює «парламентський контроль» за виконанням Закону, проте не вказує, як цей контроль повинен здійснюватися. Тому неясно, і навіть сумнівно, чи зможе Верховна Рада відвернути всі потенційні ризики, пов'язані з децентралізованим проведенням перевірки.

86. Відповідно до статті 5.3 Закону, фізичні та юридичні особи протягом одного місяця з дня початку проходження перевірки можуть подати інформацію про особу, стосовно якої проводиться перевірка. З англійського перекладу Закону незрозуміло, чи така інформація стосується тільки заборони, яка вже застосувалася до неї, чи вона може містити щось інше, що є важливим для процедури перевірки. В останньому випадку, українська влада повинна приймати належні заходи з метою гарантування того, що процедура перевірки не стане платформою зведення особистих рахунків між окремими людьми.

87. У разі встановлення недостовірності відомостей за результатами перевірки, про це повідомляється особа, яка має право надати письмові пояснення та підтверджуючі документи. Закон не вказує, що ця особа повинна мати повний доступ до його люстраційної справи і до всіх матеріалів, пов'язаних з його справою.

88. Особи, які відповідають критеріям, або якщо буде встановлено, що вони обіймають посади, зазначені статтею 2, підлягають негайному звільненню з посади, яку вони наразі обіймають. Вони не можуть бути призначені на інші посади, які підлягають «захисту». Строки звільнення – протягом трьох днів після подання заяви, у якій особа повідомляє про те, що до неї застосовується заборона (стаття 4.3) або після отримання висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей (стаття 5.14) - є занадто коротким. Також протягом трьох днів особа звільняється із займаної посади, якщо вона не подала заяву у десятиденний строк. Це положення є занадто жорстким, оскілики не передбачає винятків при особливих випадках (за станом здоров'я і т.д.). Нарешті, законом не передбачені такі альтернативні варіанти, як добровільне звільнення з посади, тому не ясно, чи можуть вони мати місце.

89. Звільнення суддів відповідно до Закону про люстрацію є особливо проблемним з оглядом на те, що перебування на посаді судді захищене Конституцією в цілях забезпечення незалежності. Відповідно до Конституції України, звільнення суддів покладається на Президента чи Верховну Раду, залежно від посади судді (статті 126 і 127 Конституції). Пропозиції щодо звільнення є виключною компетенцією Вищої ради юстиції. Законом організація проведення перевірки професійних суддів покладається на голову суду, в якому працює суддя. Однак, у випадку встановлення під час перевірки судді недостовірності відомостей, відповідно до статті 5.13 орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки до Міністерства юстиції України, яке надсилає його до Вищої ради юстиції та до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та звертається з пропозицією про прийняття подання про звільнення судді з посади. Однак, відповідно до Конституції, Вища рада юстиції не зобов’язана враховувати цю пропозицію, і сама проводить перевірку в кожному окремому випадку. Закон про люстрацію більш чітко врегулювати ці питання з дотриманням конституційних норм щодо захисту незалежності суддів.

90. Статті 5.11 і 1.8 чітко встановлюють, що висновок органу про результати перевірки, а також рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень при виконанні цього Закону «може бути оскаржений особою в судовому порядку» ( імовірно, у суді загальної юрисдикції, але це слід уточнити). Тим не менш, Закон не передбачає конкретної процедури і гарантії люстрованих осіб; зокрема, має бути чітко закріплене право люстрованих осіб бути присутніми та право брати участь в цій процедурі.

Закон про люстрацію не встановлює, що дія висновку про результати перевірки повинна бути призупинена на час оскарження в суді і до остаточного рішення, винесеного компетентним судом.

91. І нарешті, незрозумілим є співвідношення між люстрацією та кримінальним переслідуванням, а також, як наслідок, між санкціями. Відповідно до статті 1.5 Закону, заборона "може застосовуватися до особи лише один раз". Однак, стаття 3.10 Закону встановлює, що при постановленні вироків у справах щодо осіб суди призначають заборону, як основне або додаткове покарання. У разі призначення заборони, як додаткового покарання, строк такої заборони становить п’ять років. Відповідно до статті 55 Кримінального кодексу України 29, заборона займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання (2-5 років) або як додаткове покарання (1-3 роки); відповідно до Закону про люстрацію - як додаткове покарання (5 років, див. статтю 3.10). Співвідношення між цими різними концепціями є незрозумілим. Закон також нічого не говорить про те, що заборона як кримінальне покарання і заборона як додаткове люстраційне покарання не можуть призначатися кумулятивним способом, таким чином, занепокоєння викликає дотримання принципу ne bis in idem. До цих положень Закону про люстрацію потрібно внести зміни.

E. Оприлюднення переліку люстрованих осіб

92. Відповідно до статті 7 Закону про люстрацію відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону про люстрацію. Цей реєстр формується та ведеться Міністерством юстиції України. Крім того, відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, також оприлюднюються на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України. Відкритими для доступу є відомості про особу, включаючи особисті дані та стан проходження перевірки.

92. Under Article 7 of the Lustration law, information about individuals subject to lustration is entered in the Uniform Register of persons who are subject to the Lustration law. This register is created and maintained by the Ministry of Justice. In addition, this information regarding bans under Article 1.4 is also published on the website of the Ministry of Justice, where information including the individual’s personal data and progress in the screening are made freely available.

93. Це положення є проблематичним. Раніше Венеціанська комісія зауважувала, що таке "оприлюднення до винесення рішення судом є проблематичним з огляду на статтю 8 ЄКПЛ. Негативні наслідки для репутації, сприченені таким оприлюдненням, навряд чи зможуть вподальшому бути усунені, особа, права якої порушені, не має засобів захисту від таких негативних наслідків. У демократичному суспільстві оприлюднення може вважатися пропорційним заходом, коли остаточно підтверджено колаборціонізм, і не раніше. Тому оприлюднення відбуватися виключно після рішення суду".29 94. Закон про люстрацію не передбачає гарантії того, що оприлюднення відбувалось тільки після остаточного рішення суду; це піднімає питання сумісності зі статтею 8 ЄКПЛ. З цієї причини, до відповідних положень мають бути внесені зміни.


_________________
29 CDL-AD(2012)028, § 74.

VI. Висновки

95. Венеціанська комісія проаналізувала Закон України про люстрацію. У зв’язку з парламентськими виборами у жовтні 2014 року, Комісії не вдалося провести зустріч з представниками української влади. З цієї причини, а також через відсутність пояснювальної записки до закону, оцінка Закону може бути тільки абстрактною.

96. Венеціанська комісія оцінювала Закон про люстрацію у світлі чотирьох основних принципів, що випливають з відповідних міжнародних стандартів, а саме, що:

- Вина повинна бути доведена в кожному окремому випадку;

- Право на захист, презумпція невинуватості і право на оскарження в суді мають бути гарантовані;

- Дотримання розмежування люстрації, функціх та цілі якої, переважним чином, спрямовані на захист щойно відновленої демократії та кримінального провадження, покликаного карати винних осіб

- Люстрація повинна мати чіткі часові рамки як щодо періоду її проведення, так і щодо періоду, на який на який вона поширюється.

97. Комісія дійшла наступних головних висновків:

a) Застосування люстраційних заходів до періоду правління радянської комуністичної партії через багато років після падіння цього режиму і вступу в силу демократичної конституції в Україні вимагатимуть переконливих причин, які б виправдили існування реальної загрози демократії, яку колишні комуністи становлять сьогодні; Комісія вважає, що важко виправдати таку запізню люстрацію..

b) Застосування люстраційних заходів щодо недавнього періоду, протягом якого президентом був пан Янукович, по суті, є тотожнім тому, щоб поставити під сумнів функціонування діючої конституційно-правової системи України як демократичної держави, де панує верховенство права.

c) Закон про люстрацію містить кілька серйозних недоліків і вимагає перегляду, принаймні, наступного:

- Люстрація повинна застосовуватися тільки до тих посад, які, дійсно, можуть становити значну загрозу для прав людини та демократії; перелік посад, який підлягає люстрації, повинен бути переглянутий;

- Вина повинна бути доведена в кожному окремому випадку, і не може презумуватися лише на підставі приналежності до категорії державних посад; критерії люстрації повинні бути переглянуті;

- Повноваження щодо проведення люстрації необхідно забрати у Міністерства юстиції та передати їх спеціально створеній незалежній комісії, з активним залученням громадянського суспільства;

- Процедура люстрації повинна проходити з дотриманням гарантій справедливого судового розгляду (право на адвоката, рівність сторін, право бути заслуханим); адміністративне рішення щодо люстрації повинно бути призупинено на час оскарження в суді і до остаточного рішення суду. Закон про люстрацію повинні конкретно передбачати ці гарантії;

- Люстрація суддів повинна здійснюватися тільки при дотриманні конституційних положень, що гарантують їх незалежність, і тільки Вища рада юстиції має нести відповідальність за будь-яке звільнення судді. Венеціанська комісія не бачить жодних підстав для розповсюдження Закону про люстрацію на суддів, враховуючи, що вони стали об'єктом іншого спеціального Закону про люстрацію, прийнятого всього кілька місяців тому;

- Оприлюднення інформації про осіб, до яких застосовуються люстраційні заходи, має відбуватися тільки після винесення судом остаточного рішення.




 
matrix-info БУЛАВА